Ortada fiili olarak bir girişim vardır, ancak bu girişim sonuçlanmamıştır. Girişim sonunda yeni hukuksal düzen yürürlüğe sokulursa, yani AYM kararları artık bağlayıcılıklarını kesin olarak yitirirlerse ve şu anki durum kalıcı hale gelirse bu girişimde bulunanlar “kurtarıcı” ya da “kahraman” olacaklardır

Ülke gündemi çok sık değişiyor; çünkü artık kanıksamış olsak da ülkede radikal değişiklikler oluyor.

Bu kadar çok radikal değişikliğin son derece hızlı biçimde gerçekleşmesi konuların yeterince tartışılmasını engelliyor.

Ama yeterince tartışamamanın nedeni sadece bu değil; bilimden tümüyle kopuk “hukuksal değerlendirmeler”; siyasal aidiyetler dolayısıyla taraflardan birini ya da diğerini savunma-eleştirme zorunluluğu; düşünce özgürlüğü üzerindeki fiili sınırlamalar…vb. doğru bir tartışma yapılmasını önlüyor.

Oysa ülkemizde olup bitenlerin bilimsel açıklamaları var ve bu açıklamalara başvurulduğunda ne olup bittiğini doğru biçimde kavramak mümkün.

Bu arada söyleyelim “bilimsel açıklama” kitlelere yabancı olmak zorunda olan açıklama değil: Bilim, bulgularını herkesin anlayabileceği bir dilde sunma yeteneğindedir.

AYM’nin Can Atalay ile ilgili olarak verdiği kararlar iki kez yerel mahkeme tarafından uygulanmadı. Üstelik yerel mahkeme uygulamama kararını doğrudan da vermedi: Kendisi karar vermek zorundayken, dosyayı temyiz mercii Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderdi. Daire AYM kararını tanımama kararı aldı.

Bunun sonucu Anayasanın, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar” (m. 153) biçimindeki hükmün uygulanamaz hale gelmiş olmasıdır.

Bu durumda Anayasanın “Diğer mahkemelerle, Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında, Anayasa Mahkemesinin kararı esas alınır.” (m. 158) biçimdeki hükmünün anlamı da tartışılır hale gelmiştir.

1. madde hükmünün “uygulanmaması” ya da “eylemli olarak yürürlükten kaldırılmış olması” AYM’nin bazı yetkilerini kaybettiği ve dolayısıyla Anayasa’da tanımlanan AYM ile mevcut AYM’nin fiilen farklı olduğu anlamına gelir.

Anayasa hükümlerinin fiilen uygulanmaması süreklilik kazandığında Anayasa eylemli olarak değiştirilmiş olur.

Belki şu sorulabilir:

“Ne yani, anayasa değiştirilemez mi? Ne var bunda?”

Doğru, anayasa değiştirilebilir ve gerektiğinde değiştirilmelidir: Dondurulan bir anayasa toplumun değişiminin gerisinde kalır.

Ama sorun anayasanın değiştirilmesi değil, anayasanın nasıl değiştirildiğidir. Anayasa nasıl değiştirilir?

İki iktidarı birlikte tanımlayalım: Asli kurucu iktidar anayasayı kendi belirlediği yöntemle yapan; tali kurucu iktidar anayasayı anayasada öngörülen yöntemle değiştiren iktidardır.

ASLİ/TALİ KURUCU İKTİDAR

Bilimsel bir analiz yapalım:

Anayasa hukukunda anayasa iki türlü değiştirilir: “asli kurucu iktidar” ve “tali kurucu iktidar” tarafından değiştirilme.

Asli kurucu iktidar, daha önce varolan herhangi bir hukuksal çerçeveye bağlı kalmaksızın yeni bir anayasa yapılması anlamına gelir ve hukuka bağlı kalmaksızın anayasa yapımını ifade ettiğinden hukuksal değil siyasal bir eylemdir.

Asli kurucu organlar değişik durumlarda ortaya çıkabilir: (1) Yeni bir devlet kurulması: Örneğin 1787’de ABD’nin bağımsız bir devlet olarak kurulması; 18. ve 19. yüzyıllarda ulus devletlerin kurulması; 1960’lardan sonra Üçüncü Dünya Ülkelerinin kurulması durumlarında asli kurucu organlar tarafından yeni anayasalar yapılmıştır. (2) Savaş sonunda yenilerek ortadan kalkan bir devletin yeniden kurulması: Örneğin 2. Dünya Savaşında yenilen Batı Almanya’nın 23 Mayıs 1949’da yeni bir anayasayla yeni bir devlet olarak ortaya çıkması (3) Anayasası bir düzenin bir ihtilal ya da darbe sonunda ortadan kalkması: Örneğin 1961 ve 1982 Anayasaları, 1917 Rusya, 1848 Fransa Anayasası.^[1] Teziç konuda şu doğru ve önemli tespiti yapmaktadır: “Şu halde, asli kuruculuk, yürürlükte bir anayasa olmadığı ya da yürürlükteki bir anayasal düzene son verildiği durumlarda söz konusu” olmaktadır.^[2]

Bu saptamaya bir ek: anayasal düzene son verilmesi için anayasanın bütünüyle yürürlükten kaldırılması gerekmez. Örneğin demokratik bir hukuk devletinde hukuk devleti öğesinin çıkarılması ve bu amaçla anayasanın tek bir maddesinin değiştirilmesi anayasal düzene son verilmesi anlamına gelir: Çünkü hukuk devletinin alternatifi devlet polis devletidir.

Demek ki ortada bir anayasal düzen bulunmadığında ya da mevcut anayasal düzen kaldırıldığında, yeni bir anayasa yapılır ve bu çerçevede anayasa yapan iktidar asli kurucu iktidardır. Asli kuruculuk bakımından bir ihtilal ya da darbe, bağımsızlığın ilanıyla aynı değerdedir: yürürlükte bir anayasa olmadığı ya da yürürlükteki bir anayasal düzene son verildiği durumlarda “asli kurucu iktidar” vardır. Asli kurucu iktidarın bir darbeci iktidar da olabilmesi ve darbeci iktidarın meşruiyetinin siyaset bilimi açısından tartışılması başka bir konudur. Anayasa hukuku açısından asli kurucu iktidarın kendisi siyasaldır ama bu siyasal iktidarın yarattığı düzen hukuksaldır.

Tali kurucu iktidar ise anayasayı anayasada öngörülen değiştirme yöntemiyle değiştiren iktidardır.^[3]

İki iktidarı birlikte tanımlayalım: Asli kurucu iktidar anayasayı kendi belirlediği yöntemle yapan; tali kurucu iktidar anayasayı anayasada öngörülen yöntemle değiştiren iktidardır.

Anayasa’da yazdığının aksine artık Anayasa Mahkemesi kararları yargı organlarının bazılarını bağlamamaktadır. Bundan sonra AYM kararlarından bazıları bağlayıcı olabilse bile, yüksek yargının diğer organları tarafından uygun görülmeyen kararlar bağlayıcı değildir.

YARGITAY KARARI NE ANLAMA GELİYOR?

Şimdi AYM’nin yetkilerinin fiilen sınırlandırılmış olmasını bu çerçevede değerlendirelim:

“Yargıtay 3. Dairesi’nin kararıyla AYM’ye ilişkin bazı kurallar fiilen kaldırılmış ya da fiilen değiştirilmiş midir?”

Evet.

“Neden?”

Çünkü Anayasa’da yazdığının aksine artık Anayasa Mahkemesi kararları yargı organlarının bazılarını bağlamamaktadır.

Bundan sonra AYM kararlarından bazıları bağlayıcı olabilse bile, yüksek yargının diğer organları tarafından uygun görülmeyen kararlar bağlayıcı değildir.

Bu tür bir Anayasa değişikliği Anayasada öngörülen yöntemle yapılsaydı burada tali kurucu iktidar yetkisi kullanılmış olurdu. (Kuşkusuz Anayasaya bağlı kalınarak bu tür bir değişikliğin yapılıp yapılamayacağı ayrı bir konudur. Çünkü bu değişiklik Cumhuriyetin niteliklerinden bir olan hukuk devleti ilkesinin kaldırılması anlamına gelirdi.)

Değişiklik anayasada öngörülmeyen bir yöntemle “eylemli” olarak yapıldığından asli kurucu iktidar yetkisi kullanılmıştır.

Konuya bir de Avusturyalı ünlü anayasa hukukçusu ve felsefecisi Hans Kelsen’in “Saf Hukuk Teorisi” kapsamında bakalım.

Anayasa hukukunda “asli kurucu iktidar” olarak tanımlanan etkinlik, Kelsen tarafından  “temel kanun” ya da “grundnorm” olarak adlandırılır. Ortada bir hukuksal düzen yoksa ya da varolan hukuksal düzene son verilmişse yeni bir hukuksal düzen yaratılması gerekir. Bu hukuksal düzeni (legal order) yaratanlar yarattıkları bu düzeni zorlamayla (coercion) uygulama yeteneğine sahip iseler (hukuksal düzen+zorlama) “grundnorm” yaratılmış ya da asli kurucu iktidarın kurucu eylemi gerçekleşmiş demektir.

“Grundnorm” bir anayasayı ya da herhangi bir “norm”u ifade etmez; sadece kurgusal bir varsayımdır; yeni hukuksal düzenin objektif temelidir.

Kelsen’e göre bu temel inşa edilmediği sürece hukuksal düzende yer alan normlara uymaya ilişkin objektif bir neden bulunamaz. Bu temel bir kez inşa edildikten sonra oluşturulacak anayasa, hukuksal düzenin tepesinde yer alır ve diğer normların anayasaya uygun olması gerekir. Bu hukuksal düzen içinde herkes, istisnasız biçimde yetkisinin kaynağını anayasadan alır: Yetkisini anayasadan alan yasama organı anayasaya aykırı olmayan yasalar yapar; yasalarla kurulan yürütme, yasalara aykırı olmayan idari düzenleyici işlemler yapar. Hukuk düzeninde, normlar arasında, “normlar hiyerarşisi” olarak adlandırılan hiyerarşik bir ilişki vardır ve bu yüzden alt düzeyde yer alan norm üstte yer alan norma uygun olmak zorundadır; yargı organı da kararlarını bu normlara uygun olarak vermek zorundadır.

Bu kurgu içinde Kelsen’in en çok eleştirildiği husus bir darbeyi ya da ihtilali de meşrulaştırmış olmasıdır. Ancak hiç kuşkusuz Kelsen darbe ya da ihtilali meşrulaştırmak gibi bir amaca sahip değildir. Kelsen’in temel kaygısı bir hukuksal düzen içinde bütün kişi ve kurumların yetkilerini hukuksal düzenden aldıkları bir “hukuk devleti” inşasıdır.

Kelsen’e göre darbe ya da ihtilal, doğaları gereği hukuksal değil siyasal eylemlerdir ve bu tür eylemler başarılı olduklarında hukuk biliminin değil siyaset biliminin konusudurlar. Bu eylemler başarısız olurlarsa, “darbe girişimi” olarak adlandırılırlar ve hukuksal düzeni ilga edemediklerinden “darbeye teşebbüs” suçunu oluştururlar; başarılı olamayıp teşebbüs düzeyinde kaldıklarında, ilga edemedikleri hukuksal düzen tarafından cezalandırılırlar ve bu yönüyle hukuksal olay haline gelirler.

Anayasa hukuku teorisi asli kurucu iktidar yetkisini kimin kullandığıyla ilgilenmez. İster asker olsun ister sivil anayasanın tümünü ya da anayasal düzenin özünü önceki hukuksal kurallara bağlı kalmaksızın değiştiren her iktidar asli kurucu iktidar yetkisi kullanmış olur.

AYM KARARINA SAF HUKUK TEORİSİYLE BAKMAK

Örnekleyelim.

1961 Anayasası yürürlüğe girdikten sonra Albay Talat Aydemir başkanlığındaki bir grup 22 Şubat 1962 darbesine kalkıştı. Aydemir başarısız oldu ve darbe girişiminin sonunda Aydemir ve ekibi silah bırakma koşuluyla affedileceklerinin güvencesini aldılar. Aydemir 20-21 Mayıs 1963’te ikinci hükümet darbesine kalkıştı ve bu girişimin bastırılmasından sonra cezalandırıldı.

Şimdi bu olayda “darbeci” kimdir sorusunun cevabına odaklanalım.

Aydemir iki kez darbe girişiminde bulundu ve girişim her ikisinde de başarısız olunca geçerli ve etkili olan hukuk düzeni tarafından “darbe girişimi”nde bulunmaktan dolayı “darbeci” olarak cezalandırıldı. Aydemir bu girişimlerden birinde başarılı olsaydı, 1961 Anayasasının getirdiği hukuksal düzeni ilga edeceğinden, “darbeci” olarak yargılanamayacaktı. Çünkü onun yargılanmasına dayanak oluşturan hukuksal düzen ilga edilmiş olacaktı. Getirilen yeni hukuksal düzen yapılan eylemi darbe olarak değil, bir “kurtuluş” eylemi olarak tanımlayacak ve bu eylemden dolayı yargılanmayı yasaklayan koruyucu hükümler getirecekti.

Bu durumda darbeyi yapanların hukuken “darbeci” olarak adlandırılmaları, ancak darbe girişiminin başarısız olması ya da darbenin “teşebbüs” düzeyinde kalması halinde mümkündür. Örnekler de göstermektedir ki “darbe” başarılı olduğunda yeni bir hukuksal düzen yaratılır ve bu düzenin kaynağı olan eylem, en azından darbeyi yapanların iktidarı ellerinde tuttukları dönemde “darbe” olarak adlandırılmaz.

Örnek mi?

12 Eylül Darbecisi Kenan Evren.

• Evren’in hazırlattığı 1982 Anayasası referandumda yüzde 92 oyla kabul edildi.
• Evren yeni hukuksal düzenin yürürlüğe girmesiyle ve bu düzenin verdiği yetkiyle Cumhurbaşkanı seçildi ve 7 yıl Cumhurbaşkanlığı yaptı.
• Günümüzde para etmeyen Kenan Evren tabloları milyon dolarlara kapış kapış alıcı buldu.
• O dönemleri hatırlayan bir dostum hatırlattı: çok sayıda işyerinde ve hatta evde Kenan Evren fotoğrafları başköşeye asılıydı.

Evren 1 Eylül 1985 tarihinde TBMM’de yaptığı açılış konuşmasında şunları söylemekteydi:

• “Sayın milletvekilleri; 17 nci Dönem 1 inci Yasama Yılının ilk birleşimi olan 7 Aralık 1983 günü sizlere yine bu kürsüden hitap etmiş; fakat 2 nci Yasama Yılının ilik Birleşimi olan 1 Eylül 1984 günü açış konuşmasını yapamamıştım. Geçen yıl böyle bir açış konuşması yapmamış olmamdan üzüntü duyan sayın milletvekili sayısının bir hayli fazla olduğunu ve hatta bu durumu benim Yüce Meclise karşı bir kırgınlığıma bağlayanların bulunduğunu öğrendim. Anayasanın, Cumhurbaşkanının arzusuna bağlayan bu açış konuşmasının bir mecburiyet haline dönüştürülmemesini sağlamak gibi samimi bir düşünceden başka hiçbir maksat gütmeyen bu davranışımdan dolayı ben de üzüldüm; ancak, sayın milletvekillerinin bu hassasiyetini, şahsıma ve Cumhurbaşkanlığı makamına karşı beslenen sevgi ve saygının bir ifadesi olarak da kabul ettim. Bu çok manalı hassasiyetinizden ötürü hepinize teşekkürlerimi sunuyor…”[4]
• Bu konuşmaya herhangi bir itirazda bulunulmamış olması, görünüşte de olsa Evrene beslenen sevgi ve saygının bulunduğunu gösterir.

Bu listeyi bir hayli uzatmak mümkün.

Bu liste Evren’in bir darbeci olmadığı anlamına gelmez. Ama şunu gösterir:

Evren darbeden sonra bir “darbeci” muamelesi değil “kurtarıcı” ya da “kahraman” muamelesi görmüştür.

Evrenin darbeden sonra “darbeci” olarak adlandırılabilmesi için yaptığı darbenin “girişim” düzeyinde kalması gerekirdi. Eğer Evren’in darbe girişimi 15 Temmuz’da olduğu gibi püskürtülebilseydi, Evren o dönemde yürürlükte olan Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre darbe girişiminde bulunmaktan dolayı yargılanıp cezalandırılacaktı.

Ancak darbe, Evren’in yargılanmasını sağlayacak hukuksal düzeni ortadan kaldırdığından, yargılama ve cezalandırma mümkün olmadı.

Çünkü Evren’in yürürlükten kaldırdığı hukuksal düzenin yerine koyduğu yeni hukuksal düzen, kendisinin yargılanıp cezalandırılmasını önlüyordu.

Nitekim Evren darbenin etkisi zayıfladıktan ve darbeyi yapanlar iktidardan uzaklaştıktan sonra, “darbeci” olarak adlandırılmaya başlanmasına rağmen yargılanamamıştır. Bu amaçla hukuksal düzende yargılamayı sağlayacak değişiklikler yapmak gerekmiştir.^[5]

Özetlemek gerekirse Evren 12 Eylül 1980 öncesi yürürlükte olan hukuksal düzeni kaldırdıktan sonra asli kurucu iktidar yetkisi kullanarak yeni bir hukuksal düzen kurdu ve yeni hukuksal düzende darbecileri koruyan “çıkış garantilerini” (exit guarantees) koyarak darbecilerin yargılanmasını önledi. Bu yüzden de gerek doğrudan iktidarda olduğu dönemde ve gerekse iktidarı kaybettiği dönemde 2010 Anayasa değişikliklerine kadar yargılanamadı.

Şimdi geriye dönüp Anayasa hukukundaki “asli kurucu iktidar” ve “tali kurucu iktidar” ayrımı ile Kelsen’in “Saf Hukuk Teorisi” yardımıyla, AYM kararının tanınmaması olayını açıklayalım:

“153. maddenin işlevsizleşmesi nedeniyle Anayasanın bazı hükümleri eylemli olarak değişmiş durumda mıdır?”

Evet.

“Anayasa değişiklikleri Anayasa’da öngörülen hukuksal yöntemle mi yapılmıştır?”

Hayır.

“Bu durumda kullanılan iktidar yetkisi, tanım gereği, asli kurucu iktidar yetkisi midir?”

Evet.

“Asli kurucu iktidar yetkisi mutlaka askeri darbeciler tarafından mı kullanılır?”

Hayır. Anayasa hukuku teorisi asli kurucu iktidar yetkisini kimin kullandığıyla ilgilenmez. İster asker olsun ister sivil anayasanın tümünü ya da anayasal düzenin özünü önceki hukuksal kurallara bağlı kalmaksızın değiştiren her iktidar asli kurucu iktidar yetkisi kullanmış olur.

Bu durumda son olarak şu kritik sorunun cevaplanması gerekir:

“Asli kurucu iktidar yetkisinin kullanımı yoluyla yürürlükteki hukuksal düzen, yerini yeni bir hukuksal düzene bırakmış mıdır?”

İşte bu nokta halen belirsizliğini korumaktadır. Ortada fiili olarak bir girişim vardır, ancak bu girişim sonuçlanmamıştır.

Girişim sonunda yeni hukuksal düzen yürürlüğe sokulursa, yani AYM kararları artık bağlayıcılıklarını kesin olarak yitirirlerse ve şu anki durum kalıcı hale gelirse bu girişimde bulunanlar “kurtarıcı” ya da “kahraman” olacaklardır.

^[1] Cem Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu: Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi, s. 2.

^[2] Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, s. 12-13.

^[3] Tali kurucu iktidar yetkisi kullanılarak anayasanın değiştirilmesi Anayasa’nın 175. Maddesinde tanımlanan şu yönteme uyulmasını gerektirir: “Anayasanın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür. Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür./Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu Kanunu halkoyuna sunabilir./Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayımlanır…”